Governo federal distorce julgamento do STF e determina a exclusão do ICMS dos créditos de PIS e COFINS, ferindo a não-cumulatividade e o processo legislativo constitucional

As contribuições ao PIS e à COFINS incidem, por excelência, sobre receita ou faturamento, conforme definido pela Constituição Federal de 1988.

Neste sentido, para os contribuintes optantes pelo Lucro Real, a apuração das contribuições supracitadas é não-cumulativa, isto é, a empresa pode realizar o abatimento dos valores já recolhidos a este título em etapas anteriores.

Em consonância ao que dispõe a Constituição, as Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003 preveem que para o regime de apuração não-cumulativo, a base de cálculo das contribuições PIS e COFINS será o total das receitas auferidas no mês independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

A este respeito, e após massiva discussão jurídica no país, o Supremo Tribunal Federal firmou tese em regime de repercussão geral no sentido de que o ICMS destacado nas notas fiscais de venda não compõe a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS (RE 574.706 – Tema nº 69).

Ocorre que, em desesperada tentativa de mitigar os efeitos arrecadatórios que a decisão da Suprema Corte trouxe ao país, o governo federal distorceu o julgado acima, promulgando a Lei nº 14.592/2023 para determinar que os contribuintes que apuram as contribuições ao PIS e à COFINS pelo regime não-cumulativo sejam obrigados a excluir o ICMS dos créditos das referidas contribuições quando das aquisições efetuadas pelas empresas. O efeito prático disto é um creditamento menor e consequentemente maior pagamento das contribuições PIS e COFINS.

Contudo, importante assentar que em nenhum momento o STF discorreu acerca dos créditos decorrentes das contribuições citadas, até porque, é da essência do regime não-cumulativo de apuração o direito ao crédito.

Como se não bastasse, a Lei promulgada acima teve como origem a MP nº 1.147/2022, cujo teor não tinha pertinência temática com o assunto em questão, pois tratava do PERSE (Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos). 

Sendo certo que, após a perda da vigência da MP nº 1.159/2023 – esta sim que tratava do assunto em tela – os legisladores não viram outra opção a não ser burlar o processo legislativo constitucional, inserindo uma espécie de “jabuti” na MP nº 1.147/2022.

Tais condutas denotam o desespero do governo por arrecadação e, além disso, violam frontalmente o princípio da não-cumulatividade e o processo legislativo constitucional. 

Motivo pelo qual, os contribuintes estão novamente em posição de necessitar clamar por socorro do Poder Judiciário para manter seus direitos constitucionais ao creditamento de PIS e COFINS quando das aquisições, com o ICMS incluso em seus valores. Há, inclusive, julgados favoráveis à inconstitucionalidade da Lei nº 14.592/2023, como é o caso da sentença proferida no Mandado de Segurança nº 5001361-70.2023.4.03.6133 da Comarca de Mogi das Cruzes em São Paulo.

Conduta esta que tende a ser crescente nos próximos meses e pode ser adotada por contribuintes optantes pelo Lucro Real que desejem questionar a constitucionalidade da referida Lei, bem como manter o seu direito ao crédito das contribuições ao PIS e à COFINS, quando de suas aquisições, sem exclusão do valor atinente ao ICMS.

Nossos advogados estão acompanhando a evolução deste assunto tanto nos tribunais quanto em âmbito administrativo, e em breve traremos novas atualizações. Independentemente do avanço destes posicionamentos, entendemos ser remota as chances de extrajudicialmente a União Federal concordar com tal creditamento, assim, para os contribuintes que queiram se antecipar nesta discussão, a judicialização se apresenta como opção viável a fazer jus à declaração de seu direito constitucional ao creditamento das contribuições de PIS e COFINS sobre suas aquisições, sem a exclusão do valor do ICMS de suas bases. 

Artigo escrito em 17/10/2023 por Yuri Cayuela, advogado, contador e head da área tributária do escritório de advocacia Cerqueira Leite Advogados Associados.