Segundo o STF, incide ISS e não ICMS nas operações com softwares

Por Yuri Cayuela

O Plenário do Supremo Tribunal Federal publicou, nesta quarta-feira, a
modulação de efeitos do julgamento da ADI 5659, ajuizada pela
Confederação Nacional de Serviços (CNS), em que restou decidido que
incide ISS, e não ICMS, nas operações de softwares.

Nesta modulação de efeitos, feita de forma ímpar, a proposta de
modulação apresentada pelo Ministro Dias Toffoli venceu, e os ministros
fixaram oito situações distintas que, praticamente fecham todas as
portas para evitar cobrança retroativa, seja por parte dos
contribuintes, seja por parte dos Estados e Municípios.

Há apenas duas exceções para a cobrança retroativa: a) se o contribuinte
não recolheu nada, nem ISS, nem ICMS, o Município poderia executar e
cobrar os valores não pagos e 2) na hipótese de o contribuinte ter
recolhido ISS e ICMS, teria o direito de reaver o ICMS recolhido
indevidamente.
Vejamos as 8 situações distintas fixadas na referida modulação:

1) Contribuintes recolheram somente o ICMS: Nesta situação, os
MUNICÍPIOS não poderão cobrar o ISS sobre o passado, sob pena de
bitributação, e os contribuintes não terão direito à restituição do ICMS
pago;

2) Contribuintes recolheram somente o ISS: Nesta hipótese o pagamento
restará validado, e os estados não poderão cobrar ICMS;

3) Contribuintes não recolheram nem ICMS nem ISS até a véspera da
publicação da ata de julgamento: O MUNICÍPIO poderá cobrar o ISS,
respeitada a prescrição;

4) Contribuintes que recolheram ISS e ICMS, mas não moveram ação de
repetição de indébito até a véspera da publicação da ata de julgamento:
Como mencionado acima, esta é uma das duas exceções de repetição de
indébito, onde o contribuinte terá o direito de ingressar com ação
judicial e solicitar a restituição do ICMS pago indevidamente, sob pena
de enriquecimento ilícito dos ESTADOS, restando ainda validado o
recolhimento de ISS;

5) Ações judiciais pendentes de julgamento movidas por contribuintes
contra ESTADOS, inclusive ações de repetição de indébito, nas quais se
questiona a cobrança do ICMS: Semelhante a situação anterior, nos
processos judiciais em andamento, em que se questiona o pagamento
indevido de ICMS, deverão ser julgados com base no entendimento firmado
pelo STF de que incide ISS, e não ICMS em operações de softwares. Assim,
haverá a possibilidade de restituição do ICMS (tendo sido recolhido o
ISS para o mesmo período) ou liberação de valores depositados a título
de ICMS;

6) Ações judiciais, inclusive execuções fiscais, pendentes de julgamento
movidas por ESTADOS visando a cobrança do ICMS quanto a fatos ocorridos
até a véspera da data de publicação da ata de julgamento: Tais ações
judiciais e execuções fiscais deverão ser extintas em linha com o
entendimento firmado pelo STF de que incide ISS, e não ICMS em operações
de softwares;

7) Ações judiciais, inclusive execuções fiscais, pendentes de julgamento
movidas por MUNICÍPIOS visando a cobrança de ISS quanto a fatos
ocorridos até a véspera da data de publicação da ata de julgamento: Tais
ações judiciais e execuções fiscais deverão ser julgados em linha com o
entendimento firmado pelo STF pela cobrança de ISS, e não ICMS, salvo,
se o contribuinte já tiver recolhido apenas o ICMS, nesta hipótese, o
MUNICÍPIO resta vedado de exigir o pagamento do ISS;

8) Ações judiciais pendentes de julgamento movidas por contribuintes
contra municípios discutindo a incidência do ISS sobre operações de
softwares até a véspera da data de publicação da ata de julgamento: Tais
ações judiciais movidas pelos contribuintes deverão ser julgados com
base no entendimento firmado pelo STF pela incidência de ISS, e
consequente ganho de causa para os MUNICÍPIOS, inclusive com conversão
em renda dos depósitos judiciais, eventualmente realizados, e efetivação
de penhora de bens e valores, se necessário.

Destaque para o voto vencedor do ministro Dias Toffoli, relator de uma
das duas ações (ADI 1.945 e ADI 5.659) que discutem o tema, em que
afirma:

“Serviço pressupõe, como núcleo do fato gerador, ato humano, seja
material, seja imaterial. Eventual existência de obrigação de dar, como
atividade-meio, não transforma em circulação de mercadoria operação que
é essencialmente prestação de serviço” (grifos nossos)

“O simples fato de o serviço encontrar-se definido em lei complementar
como tributável pelo ISS já atrairia, em tese, a incidência tão somente
desse imposto sobre o valor total da operação e afastaria a do ICMS.”
(grifos nossos)

O decano ministro Marco Aurélio, apesar de também ter votado a favor de
afastar a incidência do ICMS nas operações com software, foi voto
vencido, ao ser contrário à modulação dos efeitos. Segundo ele, tal
modulação teria por intuito evitar que se “aposte com a morosidade da
Justiça” e ainda “Norma inconstitucional é norma natimorta”.

Minoritários e contrários à incidência do ISS e favoráveis à incidência
do ICMS votaram quatro ministros: Luiz Edson Fachin, Cármen Lúcia,
Gilmar Mendes e Nunes Marques.

Para os ministros Fachin e Cármen Lúcia, qual seja de que os programas
de computador são mercadorias, ainda que a circulação aconteça de forma
digital e virtual. Já para o ministro Gilmar Mendes, aplica-se a tese
anteriormente pacificada, de que apenas sobre os softwares que sejam
desenvolvidos de forma personalizada é que deve incidir o ISS. Se
padronizado e comercializado em escala industrial, para o ministro, deve
incidir o ICMS e não o ISS.

Das duas ações judiciais, que deram origem à discussão que chegou ao
STF, uma era de Mato Grosso (ADI 1.945), ajuizada pelo partido político
MDB, que questionava lei estadual que determinava a incidência de ICMS
nas operações de cópias ou exemplares dos programas de computador e
estava em tramitação no Supremo desde 1999. A outra (ADI 5.659) era de
Minas Gerais, ajuizada pela Confederação Nacional de Serviços (CNS) e
pedia a declaração de inconstitucionalidade do Decreto 46.877/15.

A arrecadação de ICMS nas operações com software já era substancialmente
inferior ao recolhimento de ISS, restavam apenas alguns questionamentos
sobre operações com software de prateleira, que em razão da
digitalização e atual alteração de posicionamento do STF, praticamente
coloca uma pá de cal sobre o assunto, aumentando ligeiramente a
arrecadação do ISS nas operações com softwares e reduzindo, praticamente
extinguindo, novas demandas judiciais face à decisão com modulação de
efeitos no formato em que foi publicada.

Dr. Yuri Guimarães Cayuela é advogado, contador e head da área
tributária do escritório de advocacia Cerqueira Leite Advogados

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