Quando o imprevisível é previsível.

Já estamos há mais de três meses sofrendo os efeitos da pandemia de COVID-19. Logo no início desta insólita situação, as medidas adotadas pelo Poder Público no sentido de impor quarentenas, distanciamento social e o fechamento de atividades consideradas não essenciais nos trouxeram grandes preocupações relacionadas não só à nossa saúde, mas, também, à manutenção de nossos empregos e empresas.

 

Dentre os diversos temas sobre os quais as empresas tiveram que se debruçar a fim de mitigar ao máximo as nefastas consequências desta paralisação, destacamos os contratos em vigor. Desde contratos de locação, passando por contratos de financiamento e chegando aos mais variados contratos comerciais, a suspensão da atividade econômica de diversas áreas comprometeu significativamente a possibilidade do pleno cumprimento das obrigações assumidas.

A completa falta de previsibilidade e controle sobre a pandemia e suas consequências trouxe à luz discussões sobre configurar-se a pandemia tanto como caso fortuito ou motivo de força maior, nos termos do artigo 393 do Código Civil, quanto como acontecimento extraordinário e imprevisível, nos termos do artigo 478, também do Código Civil. Tanto é que, na redação original do Projeto de Lei nº 1.179/2020, que dispunha sobre o “Regime Jurídico Emergencial e Transitório” das relações jurídicas de direito privado, havia previsão expressa tratando sobre o tema, as quais, entretanto, foram vetadas quando da promulgação da Lei nº 14.010/2020 sob o argumento de que a legislação brasileira já possui mecanismos apropriados para a modulação das obrigações contratuais em situações excepcionais.

De fato, as discussões jurídicas relacionadas ao tema logo no início da pandemia indicaram para o consenso de que os contratos que estavam em vigor e que foram afetados estariam sujeitos a estes mecanismos de modulação contratual extraordinária.

Entretanto, para os contratos que foram firmados durante a pandemia de COVID-19, o entendimento é distinto. O raciocínio é o de que, como as partes contratuais, embora não tenham controle sobre os eventos, têm plena ciência da sua existência e potenciais consequências para o negócio jurídico celebrado, não seria possível argumentar sua imprevisibilidade, extraordinariedade ou superveniência. Tanto é assim que já há, em muitos dos contratos sendo celebrados atualmente, cláusulas específicas através das quais as partes declaram expressamente ter ciência da pandemia de COVID-19, e que eventos a ela relacionados não poderão ser interpretados como caso fortuito ou motivo de força maior ou subsumir-se à teoria da imprevisão contratual ou da onerosidade excessiva.

As cláusulas estipuladas entre as partes neste sentido têm a sua efetividade assentada nas recentes alterações feitas no Código Civil através da Lei nº 13.874/2019, a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, a qual conferiu as particulares contratantes maior liberdade para livremente disporem sobre os temas que lhes interessarem, sendo assegurado o princípio de intervenção mínima do Estado e presunção de paridade e simetria entre as partes.

Assim sendo, a previsão contratual expressa sobre como as partes entendem e tratarão os efeitos da pandemia sobre o objeto do contrato é recomendada de maneira a trazer mais previsibilidade ao que, num primeiro momento, pode parecer imprevisível. Quanto maior previsibilidade, melhor é a alocação de riscos, estimativa de resultados e segurança jurídica.

Por fim, cumpre ressaltar que, ainda assim, a depender do caso concreto, mesmo havendo cláusulas contratuais com o teor acima exposto, a aplicação dos conceitos de caso fortuito ou motivo de força maior, onerosidade excessiva e da teoria da imprevisão poderá ocorrer. Entretanto, tendo as partes modulado previamente a sua forma e limites de interpretação, a resolução de conflitos advindos dos desdobramentos da pandemia certamente será mais célere.

Dra.Débora Terra P. de Almeida, advogada