Não incidência de ICMS sobre venda de software

Esta semana foi publicada decisão judicial concedendo Liminar ao Sindicato das Empresas de Processamento de Dados e Serviços de Informática do Estado de São Paulo, para que a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo se abstenha de cobrar o ICMS incidente sobre venda de software, com base nos Decretos 61.522/15 e 61.791/16, que preveem a incidência de ICMS sobre toda e qualquer operação envolvendo software.

Segundo a decisão, esta cobrança viola o princípio da legalidade tributária e configura bitributação sobre mesmo fato gerador, tendo em vista que há incidência de ISS sobre elaboração de programas de computador e jogos eletrônicos (item 1.04 da LC 116/03) e sobre o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador (item 1.05 da mesma Lei). No mesmo sentido destaca a decisão que o Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre o assunto (RE 176.626) fixando entendimento no sentido de que, por se tratar de bem incorpóreo, em regra, não incide o ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso dos programas de computador.

Contudo, importante se faz mencionar que referida decisão judicial vale apenas para as filiadas ao aludido Sindicado, e enquanto perdurar a Liminar. Cassada esta liminar, ou para outros contribuintes, somente poderão se valer deste não recolhimento ou da restituição de eventual imposto pago indevidamente e a maior com decisão judicial transitada em julgado, ou mediante alteração da Lei.

Estamos a acompanhar este assunto (para o qual já foram proferidas liminares aos contribuintes nos Estados de SP e RS) e em breve postaremos outras informações.

Fonte: http://www.seprosp.org.br/wp-content/uploads/2016/07/Decisao-deferindo-a-liminar.pdf

Notícia comentada pelo Dr. Yuri Cayuela, head da área Tributária no escritório Cerqueira Leite Advogados.