ICMS INCIDENTE NAS OPERAÇÕES DE VENDAS REALIZADAS PELA INTERNERT (e-COMMERCE)

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Dos fatos
Por meio do PROTOCOLO 21, publicado pelo CONFAZ em 07/04/11, com efeitos a partir de 01/05/11, foi criado um ônus tributário adicional de ICMS para as pessoas que efetuarem compras através da internet, telemarketing e showroom, de empresas situadas nos Estados das regiões Norte (Acre, Amapá, Maranhão, Pará, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia, Sergipe e Tocantins), Nordeste (Alagoas, Bahia, Ceará, Paraíba e Pernambuco), Centro-Oeste (Goiás, Mato Grosso e Distrito Federal) e Sudeste (Espírito Santo). São ao todo 18 Estados.

Desde então, as compras de mercadorias para consumo final, realizadas pela internet por pessoas físicas ou jurídicas, contribuintes ou não do ICMS, localizados nas unidades federativas mencionadas acima, têm tributação diferenciada, onerando o bolso do adquirente, uma vez que o imposto é devido para o ESTADO REMETENTE da mercadoria (Estado da empresa vendedora) e também para o ESTADO DESTINATÁRIO (Estado do comprador), regra essa criada pelo referido Protocolo. Sempre que a transação comercial for realizada for realizada de forma não presencial (internet, telemarketing ou showroom), aplica-se essa nova regra.

Trata-se de uma inconstitucionalidade explícita da norma, tendo em vista não ser essa a regra prevista na CF/88. Muitas empresas ingressaram com ação judicial para resguardar seus direitos a fim de evitar impacto nas vendas. Posturas semelhantes tiveram algumas entidades de classe, questionando em juízo, por meio de ADIN (Ação Declaratória de Inconstitucionalidade), matéria reservada ao julgamento pelo STF.

A regra definida na CF/88 estabelece que na venda interestadual para consumo final a contribuinte ou não de ICMS aplica-se a alíquota interna do ESTADO DE ORIGEM (onde está localizada a empresa vendedora), cujo imposto é devido para esse Estado. Assim, pouco importa por qual meio a compra é realizada, se presencialmente (na loja física) ou de forma não presencial (internet, telemarketing, showroom). A regra comporta dois requisitos apenas: (a) operação interestadual; (b) mercadoria destinada para consumo final. Portanto, a operação sofre tributação uma só vez.

Da regra geral de tributação segundo o Protocolo 21/2011

O ato normativo em contento inovou, trazendo regras inusitadas de tributação de ICMS no caso vendas interestaduais realizadas pela internet, telemarketing ou showroom, isto é, além de determinar que o ICMS é devido para o ESTADO DE ORIGEM (de onde ocorreu o faturamento – loja virtual), criou uma parcela complementar devida para o ESTADO DE DESTINO (onde está o comprador, consumidor final). Na prática, foi criado um adicional de ICMS correspondente à diferença da alíquota do ESTADO DE ORIGEM (17%, 18%…) e a alíquota interestadual (7% ou 12%).

Pior ainda é exigir a aplicação dessa regra aos Estados não signatários (regiões Sul e Sudeste) do referido Protocolo, ao efetuarem vendas para os Estados do Norte, do Nordeste, do Centro-Oeste e Espírito Santo. E na hipótese de não recolhimento do ICMS para o ESTADO DE DESTINO localizado naquelas regiões, a mercadoria corre o risco de ser apreendida no posto fiscal existente nas divisas dos Estados, onde o imposto é solicitado como condição para liberação das mercadorias.

Exemplo 1:

Venda de mercadoria pela internet a consumidor final, contribuinte ou não de ICMS, do Acre para a Bahia, valor da mercadoria de R$ 1.000 (cálculo do ICMS feito “por dentro”):

(a) AC: alíquota interna de 17% => ICMS devido ao AC: R$ 204,82
(b) BA: diferencial de alíquota de 5% (17% – 12%) => adicional de ICMS: R$ 60,24
(c) Carga tributária total: R$ 265,06 (26,51% => carga efetiva – cálculo por dentro)
(d) Carga tributária atual conforme CF/88: R$ 204,82 (20,48% => carga efetiva – cálculo por dentro)

Exemplo 2:
Venda de mercadoria pela internet a consumidor final, contribuinte ou não de ICMS, de São Paulo (não signatário do acordo) para o Distrito Federal, valor da mercadoria de R$ 1.000 (cálculo do ICMS feito “por dentro”):

(a) SP: alíquota de 18% => ICMS devido a SP: R$ 219,51
(b) DF: diferencial de alíquota de 10% (17% – 7%) => adicional de ICMS: R$ 121,95
(c) Carga tributária total: R$ 341,46 (34,15% => carga efetiva – cálculo por dentro)
(d) Carga tributária atual conforme CF/88: R$ 219,51 (21,95% => carga efetiva – cálculo por dentro)
Nesta situação, a empresa poderá ter a mercadoria retida na fronteira estadual se não apresentar o comprovante de pagamento da parcela do ICMS correspondente à diferença de alíquota, assim exigido dos Estados não signatários do acordo.

Como se vê, trata-se de regras absurdas, criadas em decorrência da voracidade arrecadadora e má gestão do dinheiro público pelos Estados. Com efeito, carecem de validade constitucional, uma vez que não é isso que determina a Carta Magna.

Os Estados se defendem. Alegam que houve aumento vertiginoso de transações comerciais por meio da internet, que reflete na redução/perda de arrecadação. Alegam ainda que as operações de vendas através da internet ocorrem não em ambiente físico, mas sim virtual, como se estivessem sendo realizadas dentro do ESTADO DE DESTINO, onde está localizado o adquirente. Obviamente, tal argumento não tem sustentação pelas seguintes razões:

 o recolhimento integral do imposto seria para o ESTADO DE DESTINO, e não somente a parcela adicional pela diferença de alíquotas;

 o imposto incide sobre a circulação de mercadorias, independente do meio de compra, se pessoalmente, verbalmente, por escrito, por telefone, internet, telemarketing ou showroom. É irrelevante o meio. A incidência e determinação das alíquotas aplicáveis à operação de venda são: (a) a origem (Estado remetente); (b) destino da circulação física da mercadoria (Estado destinatário).

Daí decorre uma série de flagrantes inconstitucionais, infringindo princípios e regras consagradas, em especial o princípio da legalidade (art. 150, incisos I, III, “a”, V); o princípio da liberdade de tráfego (art. 152); a promoção de guerra fiscal (art. 155; § 2º, VI); a bitributação (art. 155; § 2º, VII, “b”); o desequilíbrio do pacto federativo.

Ações judiciais apresentadas contra as regras do Protocolo 21/2011

A questão ganhou corpo por meio do julgamento do Recurso Extraordinário 680.089-SE (DJe 10/12/12), mediante a concessão de liminar na ADIN 4.705-PB, proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), em que se questionou a constitucionalidade da Lei 9.582/11 do Estado da Paraíba, editada com fundamento no referido Protocolo. Outras diversas ações de inconstitucionalidade estão em curso no país aguardando julgamento.

No último dia 18/02/14, o relator ministro Luiz Fux, monocraticamente, concedeu liminar na ADI 4.628 proposta pela CNC (Confederação Nacional do Comércio) contra o CONFAZ, salientando que a suspensão da cobrança teria efeito retroativo (ex tunc). Contudo, no dia 05/03/14, o ministro retificou seu entendimento, restringindo os efeitos a partir da concessão da liminar (ex nunc). O mérito ainda não foi julgado. Mesmo com a restrição imposta pelo ministro Fux, a norma deve ser julgada inconstitucional pelo STF.

Solução à vista

A solução deste tipo de disparidade, que onera demasiadamente o consumidor e dificulta as transações comerciais realizadas pela internet, telemarketing ou showroom, talvez se resolva com a tão falada reforma tributária. Todavia, uma nova sistemática já foi vislumbrada e incorporada na PEC 197/12, em curso para ser aprovada pelo Congresso Nacional. Se for aprovada, a nova sistemática será da seguinte forma:

• Venda de mercadoria para outro Estado a consumidor final:

(a) Estado Remetente: ICMS devido a ele => 7% ou 12% (alíquota interestadual);

(b) Estado Destinatário, se o consumidor for contribuinte: adicional de ICMS devido ao Estado => diferença entre a alíquota interna do Estado Destinatário (17%, 18%, 19%…) e a alíquota interestadual (7% ou 12%);

(c) Estado destinatário, e o consumidor for não contribuinte: adicional de ICMS devido a ele => diferença entre a alíquota interna do Estado Remetente (17%, 18%, 19%…) e a alíquota interestadual (7% ou 12%).
Exemplo 3:

Venda de mercadoria pela internet a consumidor final, contribuinte ou não de ICMS, do Acre para a Bahia, valor da mercadoria de R$ 1.000 (cálculo do ICMS feito “por dentro”):

(a) AC: alíquota interestadual de 12% => ICMS devido ao AC: R$ 136,36
(b) BA: se para contribuinte, a diferença de alíquota de 5% (17% – 12%) => adicional de ICMS: R$ 56,82
(c) BA: se para não contribuinte, a diferença de alíquota de 5% (17% – 12%) => adicional de ICMS: R$ 56,82
(d) Carga tributária total nos dois casos (letras “b” e “c”): R$ 193,18 (19,32% => carga efetiva – cálculo por “dentro”)
(e) Carga tributária atual conforme CF/88: R$ 204,82 (20,48% => carga efetiva – cálculo por dentro)
Exemplo 4:

Venda de mercadoria pela internet a consumidor final, contribuinte ou não de ICMS, de São Paulo (não signatário do acordo) para o Distrito Federal, valor da mercadoria de R$ 1.000 (cálculo do ICMS feito “por dentro”):

(a) SP: alíquota interestadual de 12% => ICMS devido a SP: R$ 136,36
(b) DF: se para contribuinte, a diferença de alíquota de 5% (17% – 12%) => adicional de ICMS: R$ 56,82
(c) DF: se para não contribuinte, a diferença de alíquota de 6% (18% – 12%) => adicional de ICMS: R$ 68,18
(d) Carga tributária total: R$ 193,18 (19,32% no caso da letra “b”) ou R$ 204,54 (20,45% no caso da letra “c”)
(e) Carga tributária atual conforme CF/88: R$ 219,51 (21,95% carga efetiva – cálculo “por dentro”)
Apesar da clara divisão da arrecadação entre os Estados remetentes e os Estados destinatários, a PEC 197/12 deve sofrer alterações. Isto porque no último dia 21/03/14 todos os Estados, no âmbito do CONFAZ, chegaram a um acordo para colocar fim à guerra fiscal em torro do comércio eletrônico (internet). A proposta transfere aos ESTADOS DE DESTINO o ICMS sobre as vendas on-line, realizadas no ambiente virtual (internet). Iniciará com um regime de transição de 5 anos, transferindo 20% no primeiro ano, 20% no segundo até atingir 100% no quinto ano.

Conclusão

Por ora, enquanto o mérito das ADINs não for apreciado pelo STF, especialmente a ADIN 4.628 que tem liminar concedida, que suspende a cobrança nos moldes impostos pelo Protocolo, a única maneira das empresas que realizam venda por meio da internet, telemarketing e showroom de afastar a aplicação da cobrança do adicional de ICMS é ingressar com ação judicial, de modo a afastar sua exigência pelos Estados signatários.

Deixar simplesmente de recolher o imposto dará ensejo à retenção na mercadoria nas fronteiras interestaduais, com possibilidade de cobrança judicial, inscrição do débito na dívida ativa do respectivo Estado e, mais atualmente, também nos órgãos de proteção ao crédito.

Por fim, as pessoas (físicas e jurídicas), contribuintes ou não de ICMS, que adquiram mercadorias para consumo final, suportando o adicional de ICMS na forma estabelecida pelo Protocolo ICMS 21/2011, totalmente em desacordo com a CF/88, podem requerer a restituição dentro do prazo de 5 anos, contado da data do pagamento referido adicional.

O CERQUEIRA LEITE ADVOGADOS coloca-se à inteira disposição para auxiliar seus clientes e demais empresas para a realização de medidas judiciais estratégicas a fim de eliminar o aumento da carga tributária das operações realizadas por meio da internet, telemarketing e showroom e evitar a consequente retração das vendas.

Artigo escrito pelo Dr. Vitorio Reis