OS REFLEXOS DA LEI 13.448/17 NO AUMENTO DOS INVESTIMENTOS ESTRANGEIROS NO BRASIL

Após um período de estagnação da economia brasileira, que se aprofundou durante o segundo mandato da Presidente Dilma Rousseff, o Governo Federal comandado pelo Presidente Michel Temer adotou uma postura de liberalização da economia que tem como um dos objetivos centrais a atração de investimentos estrangeiros.

Ainda que em meio de forte atribulação política, o Poder Legislativo colocou em marcha um processo de retomada dos investimentos, cujas principais medidas podemos citar: harmonização das regras do licenciamento ambiental; alterações na forma e requisitos para a aquisição de terras por estrangeiros; reformas trabalhista, previdenciária e tributária; dentre outras. Podemos apontar também a modernização do direito processual para tornar mais racional e célere os processos judiciais, bem como o fortalecimento institucional de formas alternativas de solução de controvérsias, inclusive, com a autorização legal para a utilização da arbitragem para solucionar conflitos com a administração pública (Lei 13.129/2015 que altera a Lei 9.307/96).[3]

Estas medidas têm como objetivo central o fortalecimento institucional e a melhoria do ambiente para os negócios, fazendo, assim, como que o investidor estrangeiro tenha segurança negocial e jurídica ao investir em obras e serviços no país e não somente investimentos de natureza especulativa como se viu nos últimos anos.

O resultado destas medidas pode ser observado, em parte, com a retomada da economia e uma melhora no “humor” dos investidores estrangeiros. Por exemplo, segundo o Chinese FDI in Latin America-New Trends with Global Implications, elaborado em conjunto pelo Atlantic Council e Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico:

Brazil has attracted more than half of all Chinese FDI in Latin America, and that could increase. The head of the Brazil-China Chamber of Commerce and Industry, Charles Tang, stated that 2017 could see more than $20 billion in M&A activity from China, as more Chinese firms turn their attention to Brazilian assets that are underpriced as a result of economic and political crises. [4]

   Uma das mais recentes tentativas de aumentar a confiança do investidor estrangeiro foi a promulgação em junho deste ano da Lei 13.448 que Estabelece diretrizes gerais para prorrogação e relicitação dos contratos de parceria definidos nos termos da Lei no 13.334, de 13 de setembro de 2016, nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário da administração pública federal.[5]

A Lei 13.448/17 fecha uma lacuna deixada pela não aderência do Brasil à Convenção de Washington (1965) que instituiu o International Centre for the Settlement of Investment Disputes (ICSID)[6] e o fato de que o Brasil não ratificou nenhum dos 20 tratados bilaterais de investimento (BITs) assinados[7], sinalizando com uma maior estabilidade jurídica nos negócios em que a outra parte é o Estado (o que é muito comum em obras de infraestrutura).

Nos termos do artigo 31 da Lei 13.448, in verbis:

“As controvérsias surgidas em decorrência dos contratos nos setores de que trata esta Lei após decisão definitiva da autoridade competente, no que se refere aos direitos patrimoniais disponíveis, podem ser submetidas a arbitragem ou a outros mecanismos alternativos de solução de controvérsias.”

A lei veio consolidar o entendimento da possibilidade de utilização da arbitragem em contratos com o Poder Público. Podemos apontar como precursores da lei  (1) o artigo 23-A da Lei 8.987/95 (inserido pela Lei 11.196/05) que expressamente a utilização da arbitragem em contratos de concessão, conquanto a arbitragem seja realizada no Brasil e em língua portuguesa, (2) o artigo 11, III da Lei 11.079/2004 que aponta para “o emprego de mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem”, e  (3) Lei 13.129/15 que alterou, dentre outros dispositivos, o artigo 1 da Lei 9.307/96 (Lei de Arbitragem) para incluir a administração pública direta e indireta no rol de pessoas que podem se utilizar da arbitragem.

A Lei 13.448/17 e suas precursoras afastam por completo as duas objeções que normalmente são feitas quando se trata da utilização da arbitragem com o Estado: indisponibilidade dos direitos e a afronta ao principio da legalidade. Senão vejamos.

Não resta dúvida que a utilização da arbitragem deverá respeitar os limites da disponibilidade dos direitos patrimoniais, no entanto, o que impedia e suscitava grandes dúvidas é justamente a operacionalização da indisponibilidade, ou seja, quais são os limites que demarca o limite entre a disponibilidade e indisponibilidade de direitos. Neste sentido, a Lei 13.448/17, em seu artigo 31, § 4º, estabelece os limites quanto ao que pode ser considerado direito disponível. Para os efeitos da lei, os direitos patrimoniais disponíveis são: (1) disputas sobre a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato[8]; (2) divergências sobre o cálculo de indenizações relacionadas à extinção ou de transferência do contrato de concessão; e (3) o não cumprimento das obrigações contratuais por qualquer das partes.[9]

Quanto ao princípio da legalidade a qual obriga administração e materializado no art. 37 da CF/88, esse já está observado e protegido com o advento da própria Lei 13.129/2015 a qual autoriza de forma expressa a Administração Pública a firmar a cláusula compromissória.

Mas talvez, e deixando para um segundo momento o debate sobre o respeito da publicidade por atenção ao princípio constitucional vis a vis a confidencialidade, que se ressalte não é obrigatória por lei, mas é invariavelmente eleita pelas partes na observância do princípio da autonomia da vontade das partes, tornar-se-á premente a análise pelo investidor quando do momento da contratação com o ente público, o que é mérito administrativo contratual, inclusive com a regulamentação e verificação da questão de política pública versus à repercussão patrimonial daquela cláusula, que definitivamente está sujeita à cláusula arbitral, ressalvados, obviamente, certas prerrogativas da Adm. Pública que independente da jurisdição (estatal ou arbitral) se mantém intactas.

Ainda que não totalmente aperfeiçoado o arcabouço jurídico para proteção integral do investimento, o Brasil oferece taxas de retorno expressivas para os investidores que  desejam apostar no longo prazo, que sem dúvida, trará muitos frutos.

Ou seja, mesmo que o Brasil não tenha ratificado os Tratados Bilaterais de Investimento ou que seja signatário da Convenção de Washington, ele oferece um conjunto de peças legislativas direcionadas especificamente para atração dos investidores, colocando o Brasil como um potencial recebedor dos fundos de investidores estrangeiros, que hoje, mais que nunca, possuem muita liquidez e pouquíssimas opções de países para materializar os investimentos.

Mas talvez ainda como efeito mais significativo do advento da Lei 13.448/17 seja o amadurecimento do Estado Brasileiro como ente contratante que cada vez mais entende a necessidade do capital estrangeiro e a importância de respeitar a jurisdição arbitral para solução de conflitos entre particular-investidor e o Estado.

Por: Dr. Douglas de Castro e Dr. Ricardo Arce


[1] Pós Doutor de Direito Internacional Econômico pela Escola da Direito da Fundação Getúlio Vargas (FGV), Mestre em Direito Internacional (LL.M.) pela Universidade Brigham Young e Mestre em Direito e Doutor em Ciência Política pela Universidade de São Paulo (USP). Bacharel em Direito pela UNIFIEO. Pesquisador do Núcleo de Direito Global da Escola da Direito da Fundação Getúlio Vargas (FGV) e Professor de Direito Internacional e Relações Internacionais. Head da área ambiental e regulatória do Cerqueira Leite Advogados.

[2] LL.M in USA taxation pela University of Washington School of Law e Pós-Graduado em Immigration Law Procedure pela University of British Columbia. Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Advogado nas áreas de contencioso cível e cross-border, arbitragem, e contratos internacionais do Cerqueira Leite Advogados.

[3] ”Art. 1o  ………………………………………………………….

  • 1o A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.”

Convenção de Arbitragem. Afastamento da Jurisdição Estatal. Competência do Tribunal Arbitral. Trata-se de Agravo de Instrumento interposto contra decisão do Juízo a quo que rejeitou a preliminar de incompetência absoluta do Poder Judiciário arguida pela Ré em contestação, diante da existência de cláusula compromissória no Contrato em litígio. O TJSP deu provimento ao recurso, determinando a extinção do processo sem resolução do mérito, reafirmando a competência do Tribunal Arbitral para o julgamento da causa, uma vez que as partes livremente pactuaram pela inclusão de convenção de arbitragem no contrato objeto da controvérsia. TJSP – Agravo de Instrumento n.º 2173265-24.2014.8.26.0000

[4] In http://publications.atlanticcouncil.org/china-fdi-latin-america/. Acesso em: 21/12/2017.

[5] In http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/L13448.htm. Acesso em: 21/12/2017.

[6] Ver https://icsid.worldbank.org/en/. Acesso em: 21/12/2017.

[7] Para uma relação dos BITs: http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/CountryBits/27. Acesso em: 21/12/2017.

[8] Nesse sentido confira-se entendimento encontrado na decisão proferida pelo Superior tribunal de Justiça no MS-DF 11.308 (2005-0212763-0) publicado em 19.05.2008.

[9] A jurisprudência pende para este sentido: “Sob esse enfoque, saliente-se que dentre os diversos atos praticados pela Administração, para a realização do interesse público primário, destacam-se aqueles em que se dispõe de determinados direitos patrimoniais, pragmáticos, cuja disponibilidade, em nome do bem coletivo, justifica a convenção da cláusula de arbitragem em sede de contrato administrativo”. “É cediço que o juízo arbitral não subtrai a garantia constitucional do juiz natural, ao contrário, implica realizá-la, porquanto somente cabível por mútua concessão entre as partes, inaplicável, por isso, de forma coercitiva, tendo em vista que ambas as partes assumem o “risco” de serem derrotadas na arbitragem. (Precedente: Resp nº 450881 de relatoria do Ministro Castro Filho, publicado no DJ 26.05.2003)”. “A aplicabilidade do juízo arbitral em litígios administrativos, quando presentes direitos patrimoniais disponíveis do Estado é fomentada pela lei específica, porquanto mais célere, consoante se colhe do artigo 23 da Lei 8987/95, que dispõe acerca de concessões e permissões de serviços e obras públicas, e prevê em seu inciso XV, dentre as cláusulas essenciais do contrato de concessão de serviço público, as relativas ao “foro e ao modo amigável de solução de divergências contratuais”. (Precedentes do Supremo Tribunal Federal: SE 5206 AgR / EP, de relatoria do Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, publicado no DJ de 30-04-2004 e AI.52.191, Pleno, Rel. Min. Bilac Pinto. in RTJ 68/382 – “Caso Lage”. Cite-se ainda MS 199800200366-9, Conselho Especial, TJDF, J. 18.05.1999, Relatora Desembargadora Nancy Andrighi, DJ 18.08.1999.)”

Fale Conosco   arrow

Encontre as informações que precisa sobre nossos serviços   

CERQUEIRA LEITE ADVOGADOS ASSOCIADOS.

Receba nossa Newsletter, cadastre seu e-mail