Tributário: Receita esclarece ICMS do PIS/Cofins

A Receita Federal publicou  uma orientação que pode gerar novo embate com os contribuintes em relação à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. A discussão bilionária, que em tese já havia sido encerrada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 2017 com decisão a favor das empresas, deve renascer no Judiciário em razão do entendimento divulgado pelo órgão sobre “qual ICMS” deve ser excluído.

A Solução de Consulta Interna nº 13, da Coordenação-Geral de Tributação (Cosit), determina que deve ser usado no cálculo o “ICMS a recolher” e não o “ICMS total” destacado na nota fiscal, usado pela maioria dos contribuintes. O efeito prático do entendimento, segundo especialistas, será um aumento no valor a ser pago de PIS e Cofins, pois o “ICMS a recolher” é menor do que o total.

Nesse sentido, em um exemplo simplificado, uma empresa que compra um produto por R$ 100, com alíquota de 18%, e o revende por R$ 300 poderá deduzir da base de cálculo ICMS no valor de R$ 36 (R$ 54 menos R$ 18 de crédito da entrada) e não o total recolhido ao final de R$ 54.

A novidade não foi bem-recebida pelo mercado e classificada de “factoide” ou ainda “fake news jurídica”. Para alguns tributaristas, a solução merece o termo porque iria contra entendimento do Supremo sobre o tema, cujo acórdão já foi publicado (RE nº 574.706). A questão, segundo advogados, poderá ser avaliada nos embargos de declaração propostos pela Fazenda Nacional, pois no recurso o órgão afirmaria que há dúvidas sobre o tipo de ICMS a ser utilizado.

Na opnião de alguns advogados a solução de consulta parte de uma premissa que é na verdade o contrário daquilo que o STF decidiu. Nesse sentido, validará ou não os créditos de acordo com essa orientação. A solução de consulta pressiona o contribuinte a não usar os créditos de maneira imediata.

Avaliam que solução de consulta, além de ser grave e não ter fundamento legal, não faz qualquer sentido. Um contribuinte que discute há mais de dez anos o assunto e ganha a ação não poderá compensar da forma correta porque a Receita na prática está reduzindo esse crédito.

Além da questão da carga tributária maior, a medida deve gerar uma discussão sobre eventual provisão adicional. Segundo especialistas, a observação vale para aqueles que já estão aproveitando os benefícios ou mesmo baixaram eventuais provisões em balanços em razão da decisão do Supremo.

Muitas empresas serão afetadas, pois há as que já provisionaram ativos contingentes. Outras, segundo ele, já estão compensando os valores e também excluindo mensalmente.

No julgamento do RE 574.706, a ministra Cármen Lúcia definiu a questão confirmando que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/Cofins é aquele destacado na nota fiscal de venda. “Tanto é que a PGFN opôs embargos de declaração nesse sentido, requerendo que o STF se pronuncie a respeito. Assim, o desfecho só ocorrerá com a decisão dos embargos de declaração. É nítido que a Receita tenta reduzir o impacto da decisão do Supremo.”

A interpretação também deve atingir as exportadoras. Caso prevaleça o entendimento da Cosit, o acórdão proferido pelo STF não produziria efeitos práticos, pois não existiria ou haveria valor reduzido de ICMS a ser excluído na apuração de PIS/Cofins. 1/2.

A situação lembra o que se viu no início dos anos 2000 na discussão sobre o alargamento da base de cálculo do PIS/Cofins pela Lei 9.718/98. Naquele caso, o STF entendeu que a base de cálculo prevista na lei era inconstitucional, e os contribuintes passaram a recolher o PIS/Cofins sobre uma nova base, menor. A Receita, porém, autuou nos anos seguintes sob o entendimento de que a decisão do STF não era tão ampla quanto o mercado havia entendido.

Tributaristas acreditam em uma política do Fisco de ganhar tempo. Pois as empresas poderão apresentar uma reclamação ao STF contra a solução. Há ainda a possibilidade de quem se sentir prejudicado impetrar mandado de segurança ou ação anulatória na Justiça.

Fonte: Valor Econômico