TJ-RS reforma sentença que culpou vítima de assédio sexual por constrangimento, 12.01.16

Uma mulher vítima de assédio sexual vai receber R$ 8 mil de indenização por danos morais de um banco por causa de mensagem de celular enviada por um funcionário. O acórdão da 9ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul altera a decisão de primeiro grau, quando o pedido havia sido negado sob o argumento de que a “cantada” é algo socialmente tolerado.

Segundo a sentença reformada, se a mulher tivesse ignorado a mensagem, o caso estaria encerrado. “A repercussão que a mensagem causou na esfera pessoal da autora se deram [deu] exclusivamente por força de sua iniciativa”, disse o juiz Luis Gustavo Zanella Piccinin — que ainda a condenou a pagar as custas do processo.

O mérito da decisão, entretanto, foi alterado no TJ-RS sob duras críticas. “Ao juiz é dado — obviamente — o direito de seu livre convencimento frente às questões postas à sua apreciação. Porém, penso que a fundamentação da sentença desbordou dos padrões, e abordou a questão de forma extremamente grosseira, quiçá, discriminatória”, escreveu em seu voto a desembargadora Íris Helena Medeiros Nogueira, relatora da apelação, ao “repudiar com veemência” a sentença.

A desembargadora ainda considerou ser inaceitável que um funcionário de banco utilize dados cadastrais para mandar mensagens de conteúdo sexual a clientes. “Não vejo como o conteúdo da mensagem em questão possa ser tratado como algo normal do cotidiano. Não é. Ou, ao menos, não deveria ser”, disse.

“Compreensível que a autora se sentisse envergonhada e invadida em sua intimidade, já que se trata de questão que ultrapassa o mero aborrecimento. Resta claro que a autora foi invadida e ofendida em sua honra, imagem e vida privada, com o comportamento inadequado do funcionário do réu”, complementou.

Citado na fundamentação da decisão que negou o pedido da mulher, o desembargador Eugênio Fachini Neto fez questão de deixar claro que o caso era, sim, de danos morais. Ele explicou que, no momento em que a autora foi vista como objeto de desejo, sua dignidade foi atingida.

“Para testar a tese, basta saber se o magistrado sentenciante, ou qualquer um de nós, acharia normal e adequado aos ‘tempos modernos’ que nossas esposas/companheiras/noivas/ namoradas/filhas recebessem o tal torpedinho de assédio explícito…”, escreveu no voto.

De acordo com o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990), a falha no serviço deve ser reparada. A responsabilidade civil do fornecedor, que o obriga à reparação, também é reconhecida no artigo 932, inciso III, do Código Civil; e na Súmula 341 do Supremo Tribunal Federal, que diz o seguinte: “É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto”.

Assédio pelo celular
A autora contou que no dia 14 de maio de 2014 se dirigiu até à agência onde é cliente na cidade de Erechim para atualizar os seus dados cadastrais. O funcionário que a atendeu pediu o número de seu celular sob o argumento de que seria para atualização cadastral.

Horas depois, já fora da agência, recebeu a seguinte mensagem de texto no seu celular: “Lembra que atendi hoje? Mando esta mensagem para saber se você está solteira. Te achei tri gata! Fiquei afim de ficar com vc.. e quem sabe se rolar um sexo bom. Vou ficar aqui a semana toda. Há possibilidade? Beijo’’.

Sentindo-se constrangida com o assédio, a correntista voltou ao banco e reclamou da conduta do funcionário à chefia. Depois de fazer queixa à polícia, ela ingressou com ação indenizatória contra o banco.

Em sua defesa, o banco alegou inexistência de fato ilícito a justificar a reparação civil. Argumentou não haver relação entre conduta, dano e nexo, no que diz respeito à instituição financeira. Especialmente porque a mensagem partiu de celular particular do funcionário. Subsidiariamente, em caso de procedência da demanda, propôs que a indenização fosse razoável.

Culpa da vítima
Em primeiro grau, o juiz Luis Gustavo Zanella Piccinin havia julgado a ação indenizatória improcedente, por não ver nenhum ilícito praticado pelo funcionário. A seu ver, houve apenas o uso de um dado da correntista (obtido em razão da função) para contato pessoal fora dos fins comerciais. E este dado cadastral não está coberto pelo sigilo bancário.

Segundo o juiz, o contato telefônico não teve o poder de causar ofensa a atributo de personalidade, já que a “cantada” é conduta aceita e tolerada pela sociedade. O julgador ainda criticou a vítima do assédio. Para ele, se a mulher tivesse ignorado a mensagem, o caso estaria encerrado. Mas optou por divulgar a mensagem com a ideia de, em suas palavras, “auferir algum benefício financeiro”.

A repercussão do fato na esfera pessoal, segundo o julgador, ”deu-se quando a autora resolveu publicizar a mensagem ao namorado e ambos resolveram ir ao banco, acionar o gerente, depois comunicar ocorrência policial do fato e, por fim, providenciar ata notarial junto a tabelião público para reproduzir e cristalizar o conteúdo da prova a ser utilizada em futuro processo judicial. Algo um tanto exagerado para uma mensagem de texto indesejada, não parece?”, questionou na sentença.

E continuou: “As conquistas históricas das mulheres nas premissas de igualdade de tratamento, suas liberdades individuais e sexual, o tratamento que os meios de comunicação de massa dão à diversidade de gênero e à liberdade de expressão, evoluíram a ponto de ninguém mais se chocar com relacionamentos homoafetivos, com famílias multi parentais ou mononucleares, com relacionamentos fugazes e sem compromisso, que envolvem sexo casual entre pessoas”.

‘‘A par disso, venha-se agora sustentar que uma referência a uma proposta de eventual relação sexual agradável seja ultrajante ou ofensiva ao pudor da autora, com a pecha de ultrajante, ofensiva e desrespeitosa a ela. A evolução social de que antes se referiu é para o bem e para o mal, gostemos ou não. Se os comportamentos antes ditos soavam impróprios há 30 anos passados, hoje não são mais e são tolerados pelo padrão médio da sociedade. Assim como uma proposta de encontro com objetivo sexual não mais pode ofender a moral do homem comum, como é o caso que aqui se apresenta”, encerrou.

FONTE: Conjur

COMENTÁRIOS: Antes de abordarmos o cerne da questão que foi objeto da decisão, ou seja, se houve ou não ato capaz de ensejar reparação por dano moral, precisamos entender o que é o dano moral.

Ao seu tempo, PONTES DE MIRANDA antevia a possibilidade de indenização do dano moral, reconhecida pela Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5°, inciso X: “sempre que há dano, isto é, desvantagem, no corpo, no psique, na vida, na saúde, no crédito, no bem estar, ou no patrimônio, nasce o direito à indenização”. (MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito Privado).

Na decisão em testilha, é cristalinamente perceptível que o elemento afeto a personalidade de cada individuo é o que de fato caracteriza o dano moral, de modo que torna-se subjetiva a sua configuração. Percebam, que na Sentença, o Juiz entendeu ser a cantada uma conduta socialmente aceita, de modo a não configurar o dano moral, ao passo que os Desembargadores, em total dissonância do entendimento exposto pelo julgador de primeiro grau, acompanharam a irresignação da cliente do banco.

Do ponto de vista técnico-jurídico, a Sentença possui elementos razoáveis, pois, de fato, a “cantada” é conduta socialmente aceita. Ao passo que, em absoluta divergência do entendimento exposto na Sentença, o Acórdão também possui elementos razoáveis, ao passo que evidenciou o modo como a cliente foi abordada, a utilização de dados confidenciais transmitidos ao banco através de seu funcionário, remetem às razões de reforma utilizadas pelos julgadores.

E, sob estes pontos antagônicos entre Sentença e Acórdão, entendo que o Acórdão foi lavrado com prudência e coerência, pois embora a “cantada” seja conduta socialmente aceita (e nesta condição se enquadra a “cantada” do ente masculino para o ente feminino, a do ente feminino para o masculino e as de relações homoafetivas), nenhum ser humano no mundo abordaria o(a) outro(a) com um convite indecoroso em sua primeira abordagem. Seja pela ausência de romantismo, seja pela indiscrição com que é trilhada a ânsia pela saciedade de sua pretensão, fato é que tal conduta não é socialmente aceita.

O pedido de indenização por danos morais decorre, ainda, de falha na prestação de serviços ofertados pelo réu, que por ato de funcionário seu, de posse do cadastro da cliente (número de telefone celular), convidou-a à prática de ato sexual.

No caso em vértice, há ainda importante fato sobre a teoria da prova. Quando do voto declarado pelo Desembargador Revisor, ele fez constar (sic) “Note-se que em nenhum momento se aventou a possibilidade de que a autora tivesse ‘provocado’ tal iniciativa do funcionário do banco, ou que tivesse dado abertura ao assédio”. Isto porque, imaginemos, por exemplo: que a moça tivesse dado abertura ao assédio, mas que, quando do recebimento da mensagem, estivesse na companhia do namorado, e inventasse a história da atualização do cadastro no banco. Diante deste panorama imaginado, haveria razão de indenizar? Evidente que não! Mas tal excludente de ilicitude não restou comprovada nos autos, como bem salientado pelo Desembargador Revisor.

Deste modo, a solução dada ao caso concreto pelo Tribunal de Justiça em sede de recurso, parece coerente em reconhecer a existência do abalo moral alegado pela cliente do banco.

Notícia comentada pelo nosso Advogado da equipe Civil Dr. Edgar Fernandes.