Planejamento Tributário: O Propósito Negocial e a Estratégia Tributária.

Categoria: Direito Tributário Publicado por: Departamento Tributario
Nos últimos anos, as estratégias tributárias desenvolvidas pelas empresas, ainda que respaldadas em práticas elisivas fiscais, puramente legais e lícitas, têm sido objeto de revisão pelas autoridades fazendárias, e, em algumas oportunidades, têm sofrido a desconsideração de atos e negócios jurídicos, sob a singela justificativa de que lhes faltam uma motivação mercantil, ou na linguagem expendida pela malsinada Medida Provisória 66/2002, um propósito negocial. Vale destacar que a citada Medida Provisória não está mais em vigor, por não ter sido convertida em lei.
Percebe-se, atualmente, que as constantes modificações à sistemática legal tributária têm convergido a sua interpretação para limitar o planejamento tributário que alcance somente a economia de tributos, na tentativa surreal de se limitar a eficiência do mercado e o aprimoramento da gestão fiscal das empresas.
Tal limitação foi implementada pela genérica e subjetiva redação conferida, pela Lei Complementar 104/2001, ao parágrafo único ao art. 116, do Código Tributário Nacional, pela qual “a autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária”.

Na tentativa de preencher a inexatidão e a ausência de balizas precisas e assertivas trazidas pela Lei Complementar 104/2001, ao art. 116, do Código Tributário Nacional, a Medida Provisória 66/2002, em seu artigo 14, pretendeu definir os atos ou negócios jurídicos que seriam passíveis de desconsideração, afirmando que, para tanto, seriam assim tratados aqueles em que houvesse a falta de propósito negocial ou abuso de forma.

Ora, vejamos. O planejamento tributário, enquanto instrumento de planejamento empresarial, nada mais é que uma das ferramentas mais basilares de prospecção da eficiência e otimização dos negócios, pelo qual se busca a obtenção da economia tributária, adotando-se procedimentos estritamente legais. Neste sentido, são muitas as opções ofertadas em lei para a realização do planejamento tributário empresarial e da pessoa física, tais como: (i) a eleição da modalidade de apuração do lucro, se lucro real (mensal ou trimestral), presumido, ou Simples Nacional; (ii) declaração de imposto de renda da pessoa física, se na modalidade completa ou simplificada, se conjunta ou individual para os que vivem maritalmente; (iii) contribuição a plano de previdência privada e limite de dedutibilidade para o Imposto de Renda, dentre outros.

Nas hipóteses acima citadas, a lei não exige que se prove o propósito ou a utilidade da economia tributária, apenas se admite a liberdade de escolha.

A exigência de comprovação de um objetivo extratributário, mercantil ou material, permite inferir que o simples ideal da economia de impostos não validaria o planejamento fiscal, porque no entender do Fisco haveria discrepância entre a realidade e a formalidadedos atos jurídicos.

Para a autoridade fiscal, a falta de causa real do ato ou negócio jurídico seria prova suficiente da ocorrência de fraude ou simulação. Todavia, importa lembrar que para tais ilícitos o ordenamento jurídico contém normas de impedimento específicas para cercear a produção dos efeitos tributários em transações que sejam formalmente documentadas, mas que não tenham causa lícita.

Assim, se as operações são feitas a preço justo, razoável, de forma e com finalidade lícita, sob a ótica da eficiência tributária, não se poderia aceitar que as mesmas sejam impugnadas pelo Fisco.

Não há dúvidas de que a exigência de um propósito negocial, como baliza limitadora ao planejamento tributário, pela autoridade fazendária, não é tentativa pioneira no Direito Tributário Brasileiro, coexistindo, na legislação atualmente em vigor, a outras limitações impostas pela lei, tais como as regras sobre dedutibilidade de custos, despesas e perdas de capital, na legislação do IR, em que as operações são efetivas e sinceras, mas sofrem restrição quando ao lançamento dos seus custos, despesas e perdas de capital.

Vale lembrar que para coibir a simulação, a sonegação, a fraude e o conluio, figuras de transgressão tributária, o ordenamento jurídico já prevê penalidades tributárias e criminais, remetendo o contribuinte, além da possibilidade de condenação penal, por representação pelo Ministério Público, a aplicação de multa qualificada de 150%, conforme determina o art. 44, § 1º, da Lei 9.430/96.

A crítica, aqui, cinge-se ao fato de que a dicção do parágrafo único do artigo 116, do Código Tributário Nacional, é extremamente vaga, imprecisa e subjetiva, autorizando, em tese, a autoridade fazendária a fundamentar suas decisões em meros indícios e presunções (Ac. 101-96.724 – 1º CC, 1ª Câmara, 28/05/08), o que o ideário de justiça e da segurança jurídica repudiam frontalmente. Tais distorções eventualmente perpetradas pela autoridade administrativa só poderão, então, ser desfeitos pelo Poder Judiciário, remetendo o contribuinte à morosa e à onerosa via da ação judicial.

A falta de conversão em lei da Medida Provisória 66/2002 provou a rejeição do Congresso Nacional à pretensa regulamentação ao artigo 116 do Código Tributário Nacional e à adoção decritérios pertinentes ao propósito negocial.

Todavia, a falta de regulamentação não tem refreado o Fisco de aplicar a Teoria do Business Purpose, na interpretação das estruturas tributárias, mormente em se tratando de reorganizações societárias (fusão, cisão, transformação e incorporação), em que pese a ausência deembasamento legal. Assim, o seu entendimento se tem lastreado em suposições, meras interpretações subjetivas das operações, por total falta de critérios objetivos albergados em lei.

Por esta razão, entende-se que a exigência de um propósito negocial, por sua imprecisa, fluida e vaga compreensão, pode conduzir a iniquidades na aplicação da lei tributária, aplicando freios à otimização empresarial, sem uma justificativa plausível. Pois, é da gestão empresarial a busca pela otimização, que invariavelmente envolve a redução da carga tributária, através de um planejamento lícito e legal. Atualmente, a redução de impostos não pode mais ser motivação de um planejamento tributário. Se não há fraude, simulação, sonegação ou conluio, porque impedir a realização das operações?

O ideal do propósito negocial, embora não reduzido a texto de lei, já foi objeto de Solução de Consulta da Receita Federal do Brasil, de nº 102, datado de 23 de Março de 2012, pela qual restou esclarecido que “não há qualquer óbice ao aproveitamento dos créditos decorrentes de pagamentos a maior ou indevidos de titularidade da sucedida através de compensação, pela sucessora, de quaisquer débitos próprios relativos a tributos administrados por esta RFB, (…), ressalvada, porém, a hipótese de inexistência de outro propósito negocial além da economia tributária.

Assim, vale alertar às empresas que o planejamento fiscal, enquanto atividade preventiva de proposição de alternativas legais e lícitas para redução da carga tributária, permanece válido e possível, desde que as operações tenham fundamento em utilidades mercantis, societárias e comerciais, afastando-se, por conseguinte, a possibilidade de desconsideração do ato ou negócio jurídico, por suposta motivação na redução do pagamento de tributos.

Tal acompanhamento técnico é imprescindível para conferir segurança e boa fé à transação perquirida e afastar a imposição de eventual responsabilidade por irregularidades fiscais, que poderia alcançar os sócios, administradores e dirigentes da pessoa jurídica.

Autora: Dra. Danielle Borgholm